태아 사망과 업무상과실치사, 진통 전에 숨진 태아는 형법의 「사람」이었나 · 2005도3832

무엇을 다퉜나

검사가 든 사정으로는, 산모는 이미 제왕절개로 두 번 출산했고 임신성 당뇨 증상도 있었다는 것입니다. 또 예정일을 2주 넘겨 태아가 5.2kg까지 자란 상태로 피고인이 운영하던 조산원에 입원했습니다.

특히 검사는 자연분만이 맞지 않아 제왕절개가 유일한 길이었으니, 입원한 때를 분만이 시작된 때로 보자고 했습니다. 그러면 태아는 그때부터 사람이고, 그 죽음은 업무상과실치사가 된다는 것이 상고 이유입니다.

또 검사는 태아가 숨진 일이 산모의 몸과 출산 기능을 해쳤으니, 산모에게 상해를 입힌 죄로도 물을 수 있다는 논리를 폈습니다. 사건은 대법원이 한 차례 파기환송한 뒤 다시 상고된 것이었습니다.

형법은 사람의 생명과 몸의 안전을 지키는데, 그 형법을 해석할 때 사람이 되는 시기는, 규칙적인 진통이 따르면서 분만이 시작된 때라는 것이 대법원이 이어 온 견해입니다.

이 사건 산모에게는 분만이 시작됐다고 할 규칙적인 진통이 온 적이 없었습니다. 그래서 태아는 업무상과실치사죄가 보호하는 사람에 이르지 않았고, 원심의 무죄는 옳았습니다.

제왕절개가 의학적으로 가능하고 규범적으로 필요했던 시기는 누가 어떤 상황에서 판단하느냐에 따라 달라질 수 있어, 그 시점을 분만이 시작된 때로 삼으면 사람이 되는 시기마저 흐려집니다.

입원한 때를 뒤늦게 돌아보아 분만 시작으로 보자는 검사의 논리는 이 까닭으로 서지 못했습니다.

판결 당시 형법에는 사람에 대한 상해 · 과실치사상과 따로 낙태죄 무리가 있어, 태아를 독립된 대상으로 보호했습니다. 그러면서도 과실로 일어난 낙태와 낙태 미수에는 따로 벌칙이 없습니다.

그래서 대법원은 이 짜임에서 형법이 태아를 임산부 몸의 일부로 다루지 않는다고 읽었고, 태아의 사망을 임산부의 상해로 옮겨 놓을 수도 없다고 본 것입니다. 따라서 산모에 대한 치상 부분도 무죄가 유지됐습니다.

즉 이 판결은 과실의 크기가 아니라 죄가 성립하는 대상에서 멈췄습니다. 검사의 두 갈래 주장은 모두 형법 문언과 낙태죄 체계에 비춘 해석을 넘지 못했습니다.

형사책임의 문턱은 과실보다 앞서, 결과가 생긴 대상이 형법상 사람인지에서 먼저 가려졌습니다.

규칙적인 진통 전이라면 사후에 돌아본 제왕절개 필요 시점을 분만 시작으로 당겨 오지 않는다는 기준이 섰습니다.

진통 전에 태아가 숨진 일은 이 판결의 해석으로는 업무상과실치사나 산모에 대한 치상으로 처벌되지 않았습니다.

다만 이 판결이 정한 것은 죄의 대상까지이고, 조산원의 처치가 적절했는지는 판단에 들어 있지 않습니다.

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출처 · 대법원 2007. 6. 29. 선고 2005도3832 판결, 국가법령정보센터 원문. 이 해설은 판결 원문을 쉬운 말로 옮긴 것이며, 개별 사건의 법률 자문이 아닙니다.